ACTUALIDAD - MARTES, 24 DE DICIEMBRE DE 2013

CEUTA
El Pueblo
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El recurso presentado por la funcionaria contra la reforma del sector público periférico expone que la integración del personal procedente de la sociedades a los Servicios Regionales de nueva creación, a excepción del personal del ICD por cuanto “estamos hablando de empleados públicos”, “es nula y, por tanto, el acto administrativo que lo contiene”, enumerando una serie de razones.

Mérito y capacidad

Entre ellas defiende que “se vulnera el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos recogido en el Art. 32.2 de la Constitución que ha de ponerse en conexión con los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública del Art. 103.3, referido a los requisitos exigidos en las leyes, sin que se puedan crear desigualdades que resulten arbitrarias en cuanto ajenas, no referidas o incompatibles con los enunciados principios”.

Para apoyar su afirmación la funcionaria recuerda “la Doctrina constitucional sobre el Art. 23.2 de la Constitución y las pruebas selectivas para acceso a la función pública”.

La sentencia del TSJA

Además señala “la sentencia del TSJA relativa a Recurso 2752/2011 que la disposición impugnada quiebra dicha igualdad al integrar directamente al personal procedente, en aquel caso, del Instituto Andaluz de las Artes y las Letras, en la Agencia Pública Empresarial, pasa a formar parte de ella como personal laboral de la Agencia y por tanto entra en el ámbito de aplicación del Estatuto Básico del Empleado Público, pero claro está, sin respetar los principios rectores de acceso al empleo público exigidos en la Constitución, en el Estatuto Básico, en la Ley de Reordenación y en el propio decreto impugnado en cuyos estatutos se establece para su personal, un sistema de selección que respetará los principios de publicidad, mérito y capacidad. Ello supone más que una huída del derecho administrativo (como declaraba la STS de 29/11/1999), un desprecio al Estado de Derecho, porque el propio Estatuto Básico, reconociendo en su exposición de motivos esa tendencia de las Administraciones Públicas a la contratación de personal laboral, integra en un único cuerpo legal básico las normas principales que se aplican a los empleados públicos sean funcionarios o personal laboral y esas normas principales como afirma el Ministerio Fiscal, fiel trasunto del Art. 23.2 de la Constitución han sido infringidas en el presente caso, porque todos los trabajadores que se integran como personal laboral en la Agencia han eludido el acceso por esos principios de igualdad, mérito y capacidad”.

Quebranto de los principios de acceso a la función pública

Por tanto, subraya la funcionaria que “el acuerdo plenario al ‘integrar’ el personal del ente a extinguir en el Organismo Autónomo de nueva creación está quebrando los principios de acceso a la función pública. No se objeta la sucesión de empresas del Art. 44 del Estatuto de los Trabajadores. Ahora bien, la subrogación no obliga a integrar el personal procedente de la sociedad que se extingue, personal, repetimos, que no tiene la consideración de empleado público por no tratarse de ente público empresarial, sino de sociedad privada, por lo que los trabajadores tendrán que acceder a tal consideración por los mecanismos legalmente establecidos para el acceso a la función pública”.

Para la funcionaria “de nada sirve establecer el plan de etapas (en un futuro accederán por los prinicipios de acceso a la función pública), porque el 01/01/2014 este personal empezará a actuar ejerciendo funciones que solo corresponden a los empleados públicos, en sus diferentes variantes. Es decir, se pretende que este personal, que no tiene la consideración de empleado público, pase a depender del nuevo Organismo Autónomo en una primera fase como personal sometido al Estatuto de los Trabajadores, cuando en el Estatuto Básico del Empleado Público no existe una categoría especial procedente de la aplicación del Art.44 del Estatuto de los trabajadores, es decir por razón de sucesión de empresas”.

Origen de este personal

En este sentido, el recurso expone que “no podemos ni debemos olvidar el origen de este personal. Como ha señalado algún autor de manera descriptiva: .’..Igual de importante - y grave - para la Función Pública es la descentralización funcional que, con la creación irracional de entes, ha generado toda una constelación de entidades instrumentales (organismos públicos, entidades públicas empresariales, agencias, sociedades mercantiles públicas, fundaciones, consorcios, etc.). Su número - por lo demás desconocido con exactitud - se ha visto exponencialmente aumentado por la descentralización político-territorial, de manera que cada Administración ha hecho un uso justificado (gestión especializada de prestaciones o servicios públicos) o injustificable (ampliación de ámbitos públicos clientelares o artifico organizativo para camuflar deuda pública). En efecto, esta descentralización funcional ha aumentado el campo de actuación del clientelismo político, pues no solo lo directores de estos entes, organismos, entidades y empresas públicas son nombrados discrecionalmente por los gobiernos matrices, sino que también sus empleados son seleccionados con esa discrecionalidad. A ello se le unen las altas retribuciones que perciben unos y otros, agravando con ello el problema. Esta atomización funcional y los amplios márgenes de organización y de gestión de que gozan a la hora de seleccionar, promocionar o retribuir a los empleados, nos retrotrae a los mismísimos orígenes de la Administración contemporánea, donde la fragmentación administrativa, tanto de los Ministerios, como de la constelación de órganos fue el primer obstáculo que habría que superar para la configuración de ésta. Desde el punto de vista de la Función Pública, la descentralización funcional ha propiciado el escapar a la normativa de empleo público para la contratación de personal, en particular, en el ámbito de las empresas públicas, con procedimientos que constituyen una burla a los principios constitucionales de igualdad, de mérito y de capacidad (publicidades clandestinas de puestos, criterios subjetivos de selección, etc.). Pero también ha permitido que estas empresas retribuyan con libertad a sus empleados, con unos niveles que son una afrenta comparativa para los empleados públicos’. La afrenta llega en este caso a límites insospechados queriendo trasvasar el personal directamente a un organismo autónomo”.
 

Funciones que corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos

De conformidad con lo establecido en el Art. 9.2. del Estatuto Básico de la Función Pública el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca. Por tanto, el personal que proviene de empresas municipales está vedado para el ejercicio de estas funciones, sin que nada diga al respecto el acuerdo impugnado acerca de las mismas.
 

Los actos serían nulos de pleno derecho

Los actos que ejercitarán estos trabajadores serían nulos de pleno derecho. Incluso aunque se atribuyeran exclusivamente al personal procedente de la sociedad funciones meramente materiales o técnicas, dejando a los funcionarios las potestades públicas, se estaría incumpliendo el Estatuto Básico de la Función Pública, ya que se estaría reduciendo, de facto, la actividad del personal funcionario de la Administración a la mera firma de los expedientes.
 

El ejercicio de la potestad pública

Lo que trata de fijar el artículo 9.2 EBEP es un modelo de función pública en la que han de ser los funcionarios quienes lleven a cabo, no ya el ejercicio de la potestad pública en sí misma mediante la firma del acto administrativo, sino todas aquellas funciones que puedan resultar esenciales en la instrucción de los expedientes”