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La custodia compartida de los menores, una fórmula de
guarda que en nuestro país no está precisamente extendida en
caso de separación, divorcio o nulidad de las parejas. Lo
habitual en nuestro país es que el juez otorgue la guarda a
uno de los progenitores de forma individual, en un alto
porcentaje de los casos tiende a dársela a la madre, y en
contadas ocasiones los acuerdos facilitan una custodia
compartida del menor, que se puede conceder también con el
informe favorable del fiscal si uno de los cónyuges lo
solicita. Ésta dejará de ser una medida excepcional en
cuanto salga adelante la reforma aprobada por el Gobierno.
Entre las cuestiones más espinosas que surgen cuando una
pareja pone fin a su relación está la de decidir el futuro
de los hijos. Lo habitual en nuestro país es que el juez
otorgue la guarda a uno de los progenitores de forma
individual, en un alto porcentaje de los casos tiende a
dársela a la madre, y en contadas ocasiones los acuerdos
facilitan una custodia compartida del menor, que se puede
conceder también con el informe favorable del fiscal si uno
de los cónyuges lo solicita.
Los últimos datos que proporciona el Instituto Nacional de
Estadística sobre separaciones y divorcios revelan que los
hijos no se comparten. De las más de 100.000 rupturas
matrimoniales registradas en 2011 solo en el 12,34 por
ciento de los casos se otorgó una custodia compartida, una
forma de guarda que supone que los hijos pasan el mismo
tiempo con sus progenitores al alternar entre ambos
estancias de igual duración.
Esta solución –recogida en la Convención sobre los Derechos
del Niño (1989)– dejará de ser una “excepcionalidad” en las
sentencias de separación o divorcio después de que el
Gobierno haya aprobado el anteproyecto de reforma del
artículo 92 del Código Civil y haya introducido un nuevo
artículo, el 92 bis, relativo a los supuestos que deben
concurrir para que se pueda valorar y adoptar la custodia
compartida, y que establece como norma que el ejercicio de
la patria potestad será conjunto.
Se pretende así, en palabras del propio ministro de
Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, promotor de la iniciativa,
“adaptar la realidad jurídica a una demanda de la sociedad
española” partiendo de un concepto inspirado en las leyes
anglosajonas –joint custody– e implantado en Reino Unido,
Francia, Alemania e Italia, y que implica que ambos padres
sostienen y crían a sus hijos pese a la separación.
Rigideces
El objetivo es alcanzar un sistema legal sin las rigideces y
preferencias por la custodia monoparental del texto actual,
según se recoge en el informe previo elaborado por Justicia,
y para ello se atribuye al juez, actuando siempre en
beneficio del menor, la responsabilidad de decidir qué
régimen es el más adecuado. También le compete regular los
aspectos y el contenido de las relaciones parentales, sin
que la custodia compartida implique necesariamente la
alternancia de residencia de los hijos con los progenitores
en periodos iguales.
La reforma promueve la necesidad de un acuerdo previo entre
los padres para el ejercicio de la patria potestad en el que
se concrete de qué forma piensa ejercer cada uno de ellos
sus responsabilidades parentales, detallando los compromisos
que asumen respecto a la guarda y custodia, el cuidado y la
educación de los hijos y el orden económico, pudiendo acudir
a la mediación familiar para resolver las discrepancias que
surjan con la ruptura.
Se abre así de nuevo el debate en torno a los beneficios del
menor en los supuestos de rupturas matrimoniales, ya que
lejos de contentar a los sectores implicados, coinciden en
sus críticas ante el hecho de que esta opción sea la que
prevalezca aún sin acuerdo entre ambos progenitores, ya que
la decisión final, en última instancia, siempre quedará en
manos de un juez, que podrá obviar la postura del ministerio
fiscal que ya no será vinculante.
Reacciones
Se da la paradoja de que tanto partidarios como detractores
coinciden, aunque con distintos argumentos, en advertir del
peligro de imponer una medida así.
Las asociaciones que pese a defender que es una fórmula que
beneficia al menor –ya que permite a ambos progenitores
influir sobre el desarrollo y la evolución de sus hijos al
mantener un contacto permanente –se han posicionado en
contra de la reforma por entender que no se facilitan las
herramientas necesarias para hacer posible el acuerdo para
el ejercicio de la guarda compartida.
Entienden que hay que atender a criterios como los lazos de
afectividad, la opinión de los menores, la ubicación de los
domicilios familiares, los trabajos o la disponibilidad de
los padres, ya que cada familia es única y sus
circunstancias son distintas, a la hora de formular la
custodia, y no a la decisión de un juez, y más aún ante la
falta de consenso previo. Miguel Rodríguez, presidente de la
Asociación Custodia Paterna, advierte de que “se parte de un
debate tramposo y que la reforma es tan bienintencionada
como pusilánime” y que “la custodia compartida presenta
problemas en tanto en cuanto una de las partes ponga
obstáculos en aplicarla”. Considera, además, que “la mera
ruptura no es motivo suficiente para retirar el 90 por
ciento de la patria potestad a ninguno de los progenitores”,
y que el juez en sus sentencias “debería argumentar y
justificar por qué retira la custodia a un progenitor
conforme a derecho, no a equidad, creencias religiosas o
personales ”.
Por su parte, la Asociación Padres y Madres en Acción
rechaza también el anteproyecto con el argumento de que lo
único que hace es “maquillar” la ley actual y “no soluciona
los graves problemas que causa en los menores, ni los
efectos económicos y emocionales de la guarda y custodia de
los hijos”.
También se han unido al debate de forma conjunta un grupo de
organizaciones de mujeres –entre ellas la Asociación de
Mujeres Juristas Themis, la Federación de Mujeres
Progresistas o la Federación de Mujeres Separadas y
Divorciadas– que han firmado un manifiesto en el que
mantienen que “el acuerdo entre los cónyuges es la única
fórmula para que la custodia compartida garantice el interés
y los derechos del menor”, y no la decisión de un juez,
medida que en definitiva no hace sino “judicializar las
relaciones familiares”.
Yolanda Besteiro, de la Federación de Mujeres Progresistas,
que se encuentra entre los firmantes de este manifiesto,
asegura que su preocupación es “que se imponga con carácter
automático sin tener en cuenta las circunstancias que
concurren en cada caso, porque es contraproducente para los
menores, que necesitan vivir esta situación en un clima de
armonía, y que si hay desavenencias o disparidad de
criterios no se propicia el ambiente más adecuado para su
estabilidad”.
Defienden que la custodia de los hijos debe ser, a priori, y
como norma general, compartida, desde la Asociación de
Padres Separados, pero sin embargo rechazan la reforma por
entender que obliga al juez a actuar según su criterio, y no
atendiendo a los informes del fiscal o a los equipos
psicológicos que evalúan cada caso en beneficio del menor.
Creen que el esfuerzo legislativo debería pasar por fomentar
la mediación familiar para evitar confrontaciones y permitir
que los padres alcancen un acuerdo para evitar que el caso
acabe en manos de un juez.
El Supremo, a favor. Sin embargo, pese a no contentar a
buena parte de los sectores afectados, coincidiendo con el
anuncio de la reforma emprendida por el Gobierno, el
Tribunal Supremo ha dictado una sentencia en la que suscribe
plenamente la filosofía que postula en ella el Ministerio de
Justicia. Así, se pronuncia a favor de esta medida
asegurando en dicha sentencia que el punto de partida de la
guardia y custodia compartida debe ser la regla general, con
la excepción de aquellos supuestos en los que resulte
perjudicial para el menor.
La justificación del Supremo es que la potestad conjunta
permite al menor seguir relacionándose establemente con
ambos progenitores, fijando así doctrina con una sentencia
que revoca otra anterior recurrida en casación. En ella se
denegó una guarda compartida alegando que es una solución
excepcional y mostrándose contraria a este régimen
considerando como problemas lo que el Supremo entiende son
virtudes del régimen, como es el hecho de que exige un alto
grado de dedicación por parte de ambos progenitores y
disposición para su ejecución.
El Supremo advierte que esta medida debe solicitarla al
menos uno de los cónyuges, y que para concederla, tras
constatar que resulta conveniente para el menor –no debe
haber indicios de violencia doméstica o de género, o
procesamiento penal de uno de los cónyuges por estos
motivos– primará por encima de los intereses de los propios
progenitores, una decisión que deja en manos del juez
independientemente de que haya acuerdo o no entre las
partes.
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La custodia compartida
