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Para afrontar el estudio de la mal llamada custodia
compartida, en realidad alternar, hay que partir de unas
premisas que permitan un análisis ponderado de esta medida.
En primer lugar, que la custodia sobre los hijos menores
forma parte de las funciones comprendidas en la patria
potestad que, salvo casos excepcionales, corresponde por
igual a ambos progenitores. Se independiza de la función
parental, cuando los padres de un menor no viven juntos y,
por lo tanto, no pueden ejercer el deber de cuidado sobre el
menor los dos de forma simultánea. Tradicionalmente, al
escindir la custodia de la patria potestad, como ésta sigue
correspondiendo al padre y a la madre de forma, esta sí,
compartida, por ser simultánea y no precisar de inmediación
física, se atribuía a uno de los progenitores esta custodia,
mientras que al otro se le otorgaba un derecho llamado de
visitas. Este nombre se debía a que los contactos del niño
con el no custodio eran escasos y breves. Como visitas.
Sin embargo, poco a poco estos contactos han ido ampliándose
hasta el punto de cambiarse la denominación de esta
relación, manteniendo el término visitas, pero añadiendo
estancias y comunicaciones. Actualmente, un régimen tipo
comprende fines de semana alternos, mitad de vacaciones
escolares, algunos puentes y posiblemente una tarde entre
semana, con pernocta. De esta manera, el tiempo del menor se
reparte entre sus padres en una proporción aproximada de un
tercio para el visitante y dos tercios para el custodio.
Por otra parte, hay que señalar que el contenido de la
función a ejercer por cada padre durante el tiempo que viven
con sus hijos es idéntica. Los dos tienen que velar por
ellos, mantenerlos, cuidar de su educación, salud e higiene,
vigilarlos, corregirlos. Lo mismo uno que otro. Lo único que
ocurre es que no lo hacen simultáneamente, sino
alternativamente, sucesivamente. La realidad es que, por
acuerdo o por resolución judicial, sólo se determina el
tiempo que los menores van a permanecer con uno u otro de
sus padres.
Y sin embargo, pese a la intensidad de la relación, el
compartimiento de la residencia y de la vida y la extensión
de los periodos que los niños se encuentran con los dos
padres, a la relación de uno de ellos se la denomina
custodia o guarda y custodia y a la del otro, visitas. ¿Cual
es la traducción social de esta situación? Uno de los padres
tiene a los hijos, los ha ganado, el otro los ha perdido, se
los han quitado. Uno queda con los hijos y el otro puede
verlos. Uno es de primera, el otro de tercera. Y de esta
diferencia se hacen eco los propios hijos, que sopesan la
importancia y trascendencia de los dictados de sus padres
bajo ese prisma. La influencia se desdibuja para el
visitante y se acentúa para el custodio. Cuando se plantea
una ruptura de la pareja y, como es normal, ambos
progenitores quieren a sus hijos, los dos luchan por la
custodia y el ganador la obtiene y el perdedor tiene que
conformarse con el régimen de comunicaciones. No importa que
este último sea muy extenso o, incluso, que medido
aritméticamente el tiempo de permanencia de los hijos con
cada uno de ellos, sea igual o muy parecido. Uno tiene la
custodia y otro las visitas. Uno gana y otro pierde nada
menos que a sus hijos. La calificación es lacerante.
La importancia de la semántica es enorme, aún sin tener en
cuenta que legalmente la custodia lleva aparejada unas
consecuencias de impacto esencial. Estos efectos, a la hora
de luchar por su custodia, en ocasiones priman sobre el
cariño por los hijos. Al que queda con la guarda de todos
los hijos, le corresponde el uso gratuito del domicilio
familiar, aunque el titular del mismo sea el otro
progenitor. El custodio de los niños recibe y administra la
pensión de los hijos que paga el otro.
Vivienda y pensión dotan a los niños de atractivos
especiales. La custodia alterna (compartida) elimina la
distinción entre los padres. A los dos se les reconoce la
misma función. Lo que se reparte es el tiempo, que ni
siquiera tiene que ser idéntico. Facilita algo que en el
Derecho de Familia es esencial: la posibilidad de hacer un
traje a la medida.
Cuatro Comunidades Autónomas, por el momento (se anuncian
más) se han apresurado a legislar en esta materia. Alguna
con una, por lo menos, dudosa capacidad legislativa.
Parten del propósito de calificar esta modalidad de
distribución del tiempo de los menores entre sus padres.
Para unos – los más – debe ser preferente; para otros, no.
En el fondo son etiquetas inapropiadas. Tras ellas se oculta
que el objeto a perseguir siempre es la forma de, dadas las
circunstancias especiales de cada caso, determinar lo mejor
para los niños. Y este es precisamente el caballo de
batalla: cómo pueden llegar a saber qué es lo más
beneficioso para el menor los llamados a resolver.
Porque mientras se discuten modelos y se ponderan en
abstracto, nadie pone en marcha una auténtica Jurisdicción
de Familia, extendida a todos los ciudadanos, sin perjuicio
del lugar de su residencia. Con órganos judiciales
vocacionales, debida y especialmente preparados para este
enjuiciamiento.
Con un defensor de los menores implicados, independiente de
los de sus padres, cuyos intereses pueden ser contrapuestos
con los suyos. Con medios técnicos independientes y
adecuados, integrados en el Poder Judicial, de donde están
actualmente marginados como auxiliares de la Administración
de Justicia.
En fin, no por tanto legislar, amanece más temprano.
Intentemos poner el énfasis en la recta y rápida aplicación
de los principios. En interés de los niños. Y de los padres.
* Abogado.
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OPINIÓN
