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El catedrático de Derecho Internacional Privado de la
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla, Andrés Rodríguez,
abordará el rpóximo miércoles, en las I Jornadas Jurídicas
de la UNED, la figura de la kafala en el derecho marroquí y
que define como una medida de “protección” del menor pero
que no equivale a la adopción en España. Según el
profesional, no es “bajo” el número de españoles que se
trasladan a Marruecos para poder constituir esta figura ante
la parálisis de la adopción generalizada, aunque la
equivalencia de la kafala en el ordenamiento jurídico
español aún está por concretar, por lo que esta
confrontación de medidas en uno y otro territorio puede
producir conflictos en ambos.
Pregunta.- Su ponencia en las I Jornadas Jurídicas que
arrancarán mañana en la UNED versarán sobre la kafala en el
derecho marroquí, ¿qué se entiende por la misma?
Respuesta.- La kafala es una medida de protección del menor
particular de los países musulmanes donde cumple una función
tanto civil como religiosa específica y que, con frecuencia,
es constituida sobre menores marroquíes por personas
españoles. De manera que las dificultades se pueden plantear
a la hora de homologar esa figura al amparo del ordenamiento
español.
P.- A efectos prácticos, ¿qué choque puede producirse entre
el derecho español y el marroquí?
R.- Por ejemplo, un matrimonio español se traslada a
Marruecos, entre en contacto con la autoridad del país y
constituye una kafala sobre un menor marroquí que esté
acogido en un orfanato de dicho país. Y posteriormente, como
es lógico, pretenden regresar a España para que el menor se
integre en la vida ordinaria de la familia.
P.- Entonces, ¿de dónde se deriva la complejidad entre un
ordenamiento jurídico y otro?
R.- Por dos razones fundamentales; la primera, porque en los
sistemas musulmanes no se reconoce la adopción prohibiéndola
un versículo concreto del Corán porque el profeta así lo
estableció. Por tanto, ellos tienen una medida que no
atribuye la filiación como equivalente a la adopción, y esa
es la kafala. El segundo problema que se produce es cuando
el menor sometido a kafala es traído a España, qué
equivalencia se le da, que nunca debería ser la adopción,
prohibida en Marruecos pero, pese a ello, en ocasiones los
jueces españoles convierten la kafala en adopción. Por ello,
la complejidad tanto por el factor religioso como
técnico-jurídico y humano, es muy elevada.
P.- Para que haya escogido esta temática para su ponencia,
debe ser relevante la cifra de casos que se hayan dado en
España, ¿no?
R.- Es notable ya que en la práctica no es bajo el número de
españoles que se trasladan a Marruecos para poder constituir
esta figura ante la parálisis de la adopción en general que
estamos viviendo en los últimos tiempos. Y, además, ha
habido recientes reformas tanto en el ordenamiento marroquí
como en el español que necesitan ser analizadas por las
autoridades españolas para conocer bien este tipo de figuras
y poder actuar en consecuencia.
P.- Atentar contra la kafala, ¿cómo puede repercutir tanto
en un español como en un marroquí?
R.- La autoridad marroquí lo que debe procurar en todo
momento es que no se constituya una adopción sobre un menor
de su país y, en segundo lugar, que se garantice que los
españoles que constituyen kafala sobre el niño vayan a
educarlo en la fe musulmana, por lo que se exige que la
misma se constituya por “adoptantes” de fe musulmana. Por
tanto, dotar en España la figura de otro alcance distinto
puede plantear problemas.
P.- Por tanto, ¿la kafala se enmarcaría como figura del
derecho civil?
R.- La perspectiva que vamos a analizar es la del derecho de
familia, es decir, si se puede constituir este tipo de
figura y si conviene constituirla en función de una serie de
parámetros como, por ejemplo, el bienestar de la infancia.
La prohibición o no de la figura no está dentro del ámbito
penal, por tanto, no implica una sanción o delito. En caso
de constituirse la kafala e incumplir las obligaciones que
conforme al derecho marroquí se incorporan, hay una
disfunción del sistema jurídico que podría crear una tensión
en las relaciones de ambos países.
P.- ¿En qué beneficia esta institución al ordenamiento
español?
R.- El beneficio es para el menor como eje de toda la
reglamentación de esta figura; el niños es el que tiene todo
el derecho a estar en una familia donde tenga un proyecto
vital definido y accesible, lo más claro para él. Por tanto,
estar acogido en un orfanato o entregarlo a una familia con
cierto nivel en España, pues el menor es el gran protegido.
Para los padres “españoles” significa el deseo de haber
incorporado a un nuevo miembro a la familia.
P.- ¿Puede provocar la kafala una lesión al derecho
fundamental del menor?
R.- El problema de esta figura marroquí ante el ordenamiento
español es que obliga a que en su constitución se unifique
la fe musulmana de la pareja española, algo que nuestro
derecho no exige puesto que España es un estado
aconfesional. Entonces sí que podría darse alguna
complicación desde el punto de vista de los derechos
fundamentales, en concreto, el derecho a no profesar o
manifestar la religión que se profesa. Desde otra
perspectiva, la kafala está pensada como una medida de
protección a la infancia que sí es constitucional aunque
habrá que buscar una correspondencia que satisfaga a las dos
partes.
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ENTREVISTA / ANDRÉS RODRÍGUEZ,
CATEDRÁTICO DE DERECHO INTERNACIONAL 
